一、案件基本情況及爭議焦點(diǎn)

某開設(shè)賭場案件，公安機(jī)關(guān)采用“破譯密碼”的方式侵入架設(shè)與境外的服務(wù)器，并提取了開設(shè)賭場犯罪的大量電子數(shù)據(jù)，作為證據(jù)在法庭上出示。

辯護(hù)人提出質(zhì)證意見，認(rèn)為公安機(jī)關(guān)非法取證，理由是網(wǎng)絡(luò)在線提取電子數(shù)據(jù)的對象僅限于“境內(nèi)公開發(fā)布的電子數(shù)據(jù)”。

公訴人答辯稱，公安機(jī)關(guān)采用“技術(shù)偵查”的手段破譯密碼并提取電子數(shù)據(jù)，是一種技術(shù)偵查措施，經(jīng)市級公安機(jī)關(guān)依法批準(zhǔn)執(zhí)行，證據(jù)形式合法。

對于前述內(nèi)容，您認(rèn)為公安機(jī)關(guān)的取證行為是否合法呢，雙方的意見誰更有道理，為什么會出現(xiàn)爭議？

我認(rèn)為，我們可以把問題拆解一下，形成以下三個(gè)小問題：

一是，網(wǎng)絡(luò)在線提取電子數(shù)據(jù)和網(wǎng)絡(luò)遠(yuǎn)程勘驗(yàn)的關(guān)系。

二是，采用何種方式能獲取境外網(wǎng)絡(luò)電子數(shù)據(jù)。

三是，技術(shù)偵查措施是否包括“破譯密碼”。

二、網(wǎng)絡(luò)在線提取電子數(shù)據(jù)≠網(wǎng)絡(luò)遠(yuǎn)程勘驗(yàn)

網(wǎng)絡(luò)在線提取電子數(shù)據(jù)與網(wǎng)絡(luò)遠(yuǎn)程勘驗(yàn)并非同一概念。根據(jù)公安部《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件電子數(shù)據(jù)取證規(guī)則》（以下簡稱《電子數(shù)據(jù)取證規(guī)則》），網(wǎng)絡(luò)在線提取電子數(shù)據(jù)，是指對公開發(fā)布的電子數(shù)據(jù)、境內(nèi)遠(yuǎn)程計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)上的電子數(shù)據(jù)進(jìn)行在線提取。根據(jù)“兩高一部”《關(guān)于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數(shù)據(jù)若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《收集提取電子數(shù)據(jù)規(guī)定》）附則的規(guī)定：網(wǎng)絡(luò)遠(yuǎn)程勘驗(yàn)，是指通過網(wǎng)絡(luò)對遠(yuǎn)程計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)實(shí)施勘驗(yàn)，發(fā)現(xiàn)、提取與犯罪有關(guān)的電子數(shù)據(jù)，記錄計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)狀態(tài)，判斷案件性質(zhì)，分析犯罪過程，確定偵查方向和范圍，為偵查破案、刑事訴訟提供線索和證據(jù)的偵查活動。

只有在網(wǎng)絡(luò)在線提取時(shí)需要查明以下情況時(shí)，才涉及對遠(yuǎn)程計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)勘驗(yàn)的問題：

1、需要分析、判斷提取的電子數(shù)據(jù)范圍的；

2、需要展示或者描述電子數(shù)據(jù)內(nèi)容或者狀態(tài)的；

3、需要在遠(yuǎn)程計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)中安裝新的應(yīng)用程序的；

4、需要已通過勘驗(yàn)行為讓遠(yuǎn)程計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)生成新的除正常運(yùn)行數(shù)據(jù)外電子數(shù)據(jù)的；

5、需要收集遠(yuǎn)程計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)狀態(tài)信息、系統(tǒng)架構(gòu)、內(nèi)部系統(tǒng)關(guān)系、文件目錄結(jié)構(gòu)、系統(tǒng)工作方式等電子數(shù)據(jù)相關(guān)信息的；

6、其他網(wǎng)絡(luò)在線提取時(shí)需要進(jìn)一步查明有關(guān)情況的情形。

所以，在通常情況下，網(wǎng)絡(luò)在線提取電子數(shù)據(jù)是網(wǎng)絡(luò)遠(yuǎn)程勘驗(yàn)的前提。但是，在特殊情況下，網(wǎng)絡(luò)在線提取電子數(shù)據(jù)和網(wǎng)絡(luò)遠(yuǎn)程勘驗(yàn)并無交叉。這就是我們要討論的下一個(gè)問題。

三、如何獲取境外非公開發(fā)布的電子數(shù)據(jù)

我們剛才提到，網(wǎng)絡(luò)在線提取的對象僅限于兩大類：一類是公開發(fā)布的電子數(shù)據(jù)，另一類是遠(yuǎn)程計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)上的電子數(shù)據(jù)。

那么，對于境外計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)上的、未公開發(fā)布的數(shù)據(jù)，想要獲取應(yīng)當(dāng)怎么辦呢？答案是網(wǎng)絡(luò)遠(yuǎn)程勘驗(yàn)。

有人可能會提出質(zhì)疑，既然網(wǎng)絡(luò)遠(yuǎn)程勘驗(yàn)的前提是進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)在線提取電子數(shù)據(jù)，而網(wǎng)絡(luò)在線提取已經(jīng)將境外未公開信息排除在外，那么網(wǎng)絡(luò)遠(yuǎn)程勘驗(yàn)自然就不能對此類數(shù)據(jù)進(jìn)行勘驗(yàn)，應(yīng)當(dāng)與網(wǎng)絡(luò)在線提取保持一致。

如果僅從《電子數(shù)據(jù)取證規(guī)則》的相關(guān)規(guī)定來看，這種質(zhì)疑有它的道理。因?yàn)榫W(wǎng)絡(luò)遠(yuǎn)程勘驗(yàn)的相關(guān)內(nèi)容規(guī)定在第四節(jié)“網(wǎng)絡(luò)在線提取電子數(shù)據(jù)”之中，而第四節(jié)的第一條就是“對公開發(fā)布的電子數(shù)據(jù)、境內(nèi)遠(yuǎn)程計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)上的電子數(shù)據(jù)，可以通過網(wǎng)絡(luò)在線提取”，似乎給這一節(jié)的內(nèi)容限定了行為對象，自然也包括網(wǎng)絡(luò)遠(yuǎn)程勘驗(yàn)。

但是，我們再看“兩高一部”《收集提取電子數(shù)據(jù)規(guī)定》，第九條：“有下列情形之一的，無法扣押原始存儲介質(zhì)的，可以提取電子數(shù)據(jù)……（三）原始存儲介質(zhì)位于境外的……對于原始存儲介質(zhì)位于境外或者遠(yuǎn)程計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)上的電子數(shù)據(jù)，可以通過玩過在線提取。……必要時(shí)，可以進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)遠(yuǎn)程勘驗(yàn)……”

這一司法解釋發(fā)布于2016年，可見，當(dāng)時(shí)的網(wǎng)絡(luò)在線提取是可以以境外未公開發(fā)布的電子數(shù)據(jù)為對象的。但2019年公安部《電子數(shù)據(jù)取證規(guī)則》限制了網(wǎng)絡(luò)在線提取的對象。我們暫且擱置二者的法律位階問題，即便認(rèn)為2019年之后不能再針對境外未公開數(shù)據(jù)進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)在線提取，但并未對網(wǎng)絡(luò)遠(yuǎn)程勘驗(yàn)作出限制。所以，對于網(wǎng)絡(luò)遠(yuǎn)程勘驗(yàn)，仍應(yīng)依據(jù)2016年《收集提取電子數(shù)據(jù)規(guī)定》確定適用范圍，即針對的對象不僅是境外公開數(shù)據(jù)，也包括境外非公開數(shù)據(jù)。

結(jié)論是，對于境外未公開的電子數(shù)據(jù)，可以采用網(wǎng)絡(luò)遠(yuǎn)程勘驗(yàn)的方式進(jìn)行提取，此時(shí)的“網(wǎng)絡(luò)遠(yuǎn)程勘驗(yàn)”這一概念，與“遠(yuǎn)程在線提取”無關(guān)，并不以“遠(yuǎn)程在線提取”為前提。

四、如何理解采用技術(shù)偵查手段進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)遠(yuǎn)程勘驗(yàn)

既然網(wǎng)絡(luò)遠(yuǎn)程勘驗(yàn)可以針對未公開的境外數(shù)據(jù)進(jìn)行，那么我們完全可以根據(jù)《電子數(shù)據(jù)取證規(guī)則》第33條第1款的規(guī)定，讓電子數(shù)據(jù)持有人或者網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者提供用戶名、密碼登遠(yuǎn)程計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)訪問相關(guān)數(shù)據(jù)。這種做法也是公安機(jī)關(guān)辦案的常態(tài)。

但是，如果境外的違法犯罪組織采用的是自架服務(wù)器、自行建構(gòu)系統(tǒng)、自行開發(fā)通訊軟的方式，不存在所謂網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，數(shù)據(jù)持有人也沒有到案，或者到案后拒不配合提供用戶名和密碼，又當(dāng)如何？采用技術(shù)偵查的方式無疑是一條進(jìn)路。

無論是《收集提取電子數(shù)據(jù)》還是《電子數(shù)據(jù)取證規(guī)則》，都明確規(guī)定可以采用技術(shù)偵查措施進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)遠(yuǎn)程勘驗(yàn)。但我們?nèi)匀灰⒁?，技術(shù)偵查并不是只要市級公安機(jī)關(guān)批準(zhǔn)了就想干啥就干啥，它也有特定的偵查方式。根據(jù)《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》第264條的規(guī)定，技術(shù)偵查措施是指由設(shè)區(qū)的市一級以上公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)技術(shù)偵查的部門實(shí)施的記錄監(jiān)控、行蹤監(jiān)控、通信監(jiān)控、場所監(jiān)控等措施。

可見，技術(shù)偵查的根本功能在于“實(shí)時(shí)監(jiān)控”，而不是破譯密碼侵入系統(tǒng)獲取已經(jīng)形成的電子數(shù)據(jù)。對于服務(wù)器架設(shè)在境外且不通過技術(shù)偵查手段無法進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)遠(yuǎn)程勘驗(yàn)的案件，恐怕只能采用技術(shù)偵查的手段，監(jiān)控服務(wù)器狀態(tài)或者嫌疑人之間的通訊內(nèi)容。如果在此過程中獲得了用戶名和密碼，自然可以使用進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)遠(yuǎn)程勘驗(yàn)，提取關(guān)鍵數(shù)據(jù)。

結(jié)論是，我個(gè)人認(rèn)為，從目前的法律規(guī)范來看，破譯密碼侵入系統(tǒng)并非合法的偵查手段。

五、底層邏輯：打擊犯罪與保障人權(quán)的權(quán)衡

每一項(xiàng)新鮮事物出現(xiàn)后，總會產(chǎn)生與之相關(guān)的各種違法犯罪行為，然后就會產(chǎn)生對付這種違法犯罪行為的新手段、新技術(shù)，最后才會產(chǎn)生相關(guān)的法律。而每一次新的法律的出現(xiàn)，都繞不開如何把握必要限度的問題。立法者會在打擊犯罪和保障人權(quán)之間進(jìn)行權(quán)衡。

正如宋英輝教授所提：“穩(wěn)定的社會秩序，是人類生產(chǎn)生活和發(fā)展的前提條件。犯罪時(shí)對現(xiàn)有秩序的最強(qiáng)烈的破壞，出于維護(hù)或恢復(fù)特定的社會秩序的考慮，國家需要對犯罪進(jìn)行懲罰。這是國家追究犯罪的初衷。也就是說，懲罰犯罪并不是終極目的，其根本目的在于維護(hù)一個(gè)穩(wěn)定的社會秩序。如果對犯罪的追究本身造成了對社會秩序的新的破壞，那么，追究犯罪就背離了追究犯罪的初衷，異化為妨礙自身目的得以實(shí)現(xiàn)的事物。”

用通俗的語言表達(dá)就是：獲取未公開的境外的電子數(shù)據(jù)，對于維護(hù)我國的社會秩序真的非常必要，除了破譯密碼侵入系統(tǒng)，實(shí)在沒有什么好辦法偵破這些案件，在合理的限度內(nèi)，針對部分嚴(yán)重破壞社會主義秩序的重大犯罪，應(yīng)當(dāng)“兩害相較取其輕”，適當(dāng)“開口子”。